qwanturank

Après l'amende record de 1,1 milliard d'euros contre Apple,[1] L'Autorité de la concurrence continue de faire preuve d'un leadership fort dans sa lutte contre les "Big Tech" - Google, Apple, Facebook et Amazon, les "GAFA", - en imposant à Google des mesures provisoires lui imposant de bonne foi négociations avec les éditeurs et les agences de presse. Ces négociations doivent offrir une rémunération équitable aux éditeurs d'actualités pour l'affichage de leur contenu sur Google Actualités et d'autres services Google. Ce n'est probablement pas la fin d'un parcours juridique et judiciaire en France, mais aussi en Europe et à l'étranger, sur la question de la juste rémunération des éditeurs de presse.
Sommaire
La décision contre Google, rendue le 9 avril 2020 par l'Autorité de la concurrence, fait suite à une plainte déposée en novembre 2019 par deux associations professionnelles (SEPM et APIG - représentant la grande majorité des éditeurs de presse français) et l'agence de presse Agence France Presse.
Selon les plaignants, la manière dont Google a interprété la loi française du 24 juillet 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins (la "Acte"), Mettant en œuvre la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 (la"Directif"), Constitue un abus de position dominante et un abus de dépendance économique. Alors que ces nouvelles règles étaient censées créer un cadre pour des négociations équilibrées entre les agrégateurs d'informations et les éditeurs de presse, Google n'a laissé aucune place à la discussion en présentant un choix assez simple, du moins en apparence, pour les éditeurs et les agences de presse: soit afficher leur contenu gratuitement ou ne pas l'afficher du tout.
Fortement soutenus par le gouvernement français, qui a déjà conduit une grande partie du processus législatif au niveau de l'Union européenne pour l'adoption de la directive, les plaignants ont déposé une plainte auprès de l'Autorité de la concurrence, demandant des mesures provisoires pour forcer Google à conclure négociations de bonne foi avec eux.
Contexte factuel, juridique et politique la valeur qu'ils créent est parfois capturée par les plateformes, les agrégateurs de contenu et d'autres services de surveillance des médias. Pourtant, la bonne allocation de la valeur créée est la clé de voûte pour garantir "un journalisme de qualité et l'accès des citoyens à l'information".[2] et donc le fonctionnement démocratique de notre société.
Consciente de ces enjeux et du manque de pouvoir de la presse dans ce nouvel espace numérique, l'Union européenne, portée par les gouvernements européens avec la France en tête, a entamé en 2015 un processus législatif pour adopter un cadre juridique en quête d'une meilleure protection. Quatre ans plus tard, le 17 avril 2019, la directive a été adoptée, laissant jusqu'au 7 juin 2021 aux États membres de l'UE pour mettre en œuvre ses dispositions.
Sans surprise, la France a été le premier pays à appliquer la directive, [3] même par anticipation, les premières discussions de mise en œuvre de la directive ayant déjà eu lieu en France en septembre 2018.
Les nouvelles dispositions du code de la propriété intellectuelle ("IPC") Transposant l'article 15 de la directive, garantissent désormais aux éditeurs de presse le droit d'autoriser ou d'interdire l'utilisation en ligne de leurs publications de presse par les prestataires de services de la société de l'information. Par ailleurs, l'article L. 218-4 IPC prévoit également des lignes directrices pour assurer la rémunération des éditeurs de presse s'ils décident d'autoriser un tiers à utiliser et afficher leurs contenus protégés. Plus précisément, cette rémunération devrait être liée aux revenus directs ou indirects réalisés par l'agrégateur de contenu (L. 218-4 §2 IPC). La compensation devrait également tenir compte des investissements humains, matériels et financiers consentis par les éditeurs de presse, de la contribution des publications de presse à l'information politique et générale et de l'importance de l'utilisation des publications de presse par les services de partage de contenu en ligne (L. 218- 4 §2 IPC).
Toutes ces dispositions sont entrées en vigueur en France le 24 octobre 2019 et auraient dû créer de meilleures conditions pour les éditeurs de presse et les agences de presse, car avant cette date, Google et les autres agrégateurs de contenus pouvaient utiliser librement une partie des contenus, en affichant des extraits de texte et d'images sans avoir à payer de licence à leurs créateurs.
Position de Google: tout est gratuit ou rien
"Lorsque la loi française entrera en vigueur, nous ne publierons plus un aperçu du contenu en France pour les éditeurs européens d'actualités, à moins que l'éditeur n'ait pris des mesures pour nous faire part d'un tel souhait",[4] Google a déclaré en septembre 2019. Cependant, ce que cette citation ne dit pas, c'est que Google voulait que le "souhait" des éditeurs et des agences de presse soit… gratuit. En revanche, le rival de Google, Qwanturank, a commencé à payer les éditeurs de presse et les agences de presse pour l'utilisation de leurs contenus à partir d'avril 2019.
Du point de vue de la législation sur le droit d'auteur, le choix de Google ne peut guère être contesté: ni la directive ni la transposition nationale n'empêchent Google d'exiger des éditeurs de presse qu'il l'autorise à afficher gratuitement leur contenu.
Ce n'est pas la première fois en Europe que Google tente d'intimider le secteur de la presse. En 2013, les éditeurs de presse et le législateur français ont tenté côte à côte d'introduire de nouvelles dispositions dans la loi française pour obliger Google à payer pour l'affichage de leur contenu. Après une forte opposition, Google a fourni 60 millions d'euros à un fonds aidant les éditeurs à développer leurs unités numériques.[5] En Belgique, le premier litige a été engagé en 2006, lorsque le groupe Copiepresse a poursuivi Google pour violation de droits d'auteur lors de l'utilisation de titres et d'extraits de Google Actualités sans leur autorisation. Copiepresse a finalement gagné devant la Cour d'appel en 2011, ce qui a conduit Google à supprimer complètement Copiepresse des services Google. En 2012 après un accord avec Google.
Même histoire et une solution encore plus drastique en Espagne en 2015. Après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi espagnole étendant la protection du droit d'auteur pour les éditeurs de nouvelles et obligeant les agrégateurs de contenu à payer pour le contenu qu'ils compilaient
Compte tenu de ces tentatives infructueuses, et craignant vraisemblablement qu'elles n'apparaissent avec un simple hyperlien sur Google Actualités, presque tous les éditeurs de presse français ont accordé un accès complet et gratuit à leurs contenus en octobre 2019. Selon Google, cela représente plus de 31,5% des le trafic des sites des éditeurs de presse, et jusqu'à 50% selon certains éditeurs.[6] Ceux qui n'ont pas expressément accordé à Google l'autorisation d'utiliser gratuitement leur contenu ont été conservés sur Google Actualités, mais sous forme de simples hyperliens sans extraits. Cet affichage diminue de 50%[7] les chances de cliquer sur un lien, et n'était donc pas une option pour la plupart des éditeurs de presse et des agences de presse.
Le comportement de Google en France a ouvert une perspective de droit de la concurrence pour les plaignants de demander l'intervention de l'Autorité. Echoué à ce jour dans un litige privé intenté par VG Media en Allemagne, cette approche du droit de la concurrence a finalement porté ses fruits devant l'Autorité de la concurrence.
Droit de la concurrence au lieu du droit d'auteur
Soutenu par Emmanuel Macron lui-même,[8] et confiant quant à la capacité de l'Autorité d'imposer des mesures provisoires,[9] les plaignants ont porté l'affaire devant le chien de garde français de la concurrence et espéré que des mesures d'urgence seraient prises.
Les exigences françaises pour imposer de telles mesures sont presque équivalentes à celles énumérées à l'article 8 du règlement 1/2003 permettant à la Commission européenne de prendre des mesures provisoires, ce qu'elle a fait récemment pour la première fois en 18 ans.[10] Ces exigences sont les suivantes:

  1. Il doit y avoir une infraction prima facie aux règles de concurrence; et
  2. Il doit y avoir un besoin urgent de mesures de protection en raison du risque de préjudice grave et immédiat à l'économie générale, au secteur concerné, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante

Sur la base des preuves prima facie des règles de concurrence, l'Autorité, après avoir défini le marché en cause comme le "marché français de la recherche générique en ligne"[11] a d'abord observé que Google est en position dominante en raison, entre autres, de sa part de marché d'environ 93%.[12] Deuxièmement, l'Autorité a constaté qu'en raison de sa position dominante sur le marché, Google est à première vue en mesure:

  1. Imposer des conditions commerciales déloyales aux éditeurs de presse et aux agences de presse en refusant toute forme de négociation avec eux, constituant un abus interdit par l'article 102, §2, a) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ("TFUE”)
  2. Imposer un principe de non-rémunération à tous les éditeurs, sans tenir compte de leur situation respective, répertoriée comme un abus de position dominante au sens de l'article 102, §2, c) TFUE;[13] et
  3. Contourner la nouvelle loi en refusant systématiquement toute rémunération aux éditeurs de presse et en refusant de divulguer les informations nécessaires à la détermination de leur rémunération. Un tel contournement a également été reconnu au niveau de l'UE comme potentiellement contraire à l'article 102 TFUE.[14]

Outre ces abus de position dominante à première vue, l'Autorité a estimé qu'il y avait un besoin urgent de mesures de protection en raison du risque de[15] et immédiat[16] préjudice, compte tenu de la crise majeure à laquelle l'industrie de la presse est confrontée depuis quelques années et de la contribution de cette industrie au bon fonctionnement d'une société démocratique.
En conséquence, l'Autorité a accordé les mesures provisoires demandées par les plaignants en ordonnant à Google de:

  1. Négocier de bonne foi avec les éditeurs et les agences de presse à leur demande, et qu'ils soient ou non représentés dans la procédure devant l'Autorité, dans les 3 mois à compter de la publication de la décision, la rémunération due pour l'utilisation et l'affichage de leurs contenus à l'avenir, et aussi retour à l'entrée en vigueur de la loi
  2. Divulguer aux éditeurs et agences de presse les informations leur permettant d'évaluer leur rémunération
  3. Maintenir, pendant la période de négociation, l'affichage des contenus selon les modalités choisies par l'éditeur ou l'agence de presse
  4. Faire rapport mensuellement à l'Autorité de l'application de ces mesures provisoires
  5. Appliquer les mesures provisoires jusqu'à la décision sur le fond

Fait intéressant, les plaignants ont également utilisé le concept français récemment rajeuni d'abus de "dépendance économique".[17] Comme l'a noté l'Autorité,[18] La position dominante de Google rend toute discussion sur cette infraction potentielle inutile à ce stade de la procédure. Cependant, l'Autorité se prononcera sur cette décision lorsqu'elle statuera sur le fond de l'affaire.
Et après ?
Google peut faire appel de la décision accordant ces mesures provisoires devant la cour d'appel de Paris, dans les 10 jours suivant la publication de la décision. Cependant, avec la situation actuelle de Covid-19, les recours contre les décisions de l'Autorité, qui auraient dû être déposées dans la période du 12 mars 2020 jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire, peuvent être achevé dans les deux mois suivant la fin de cette période. Étant donné que le législateur français est en train de prolonger l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 23 juillet 2020, nous pourrions ne rien entendre sur l'attrait de Google avant la fin de l'été.
Même si Google ne fait pas appel de la décision, il est très peu probable que nous voyions le résultat des négociations avant la fin de l'été, car les délais de mise en œuvre des mesures provisoires sont également suspendus jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire.
Dans l'intervalle, cette décision fournit quelques idées à d'autres autorités de concurrence[19] et éditeurs de presse[20] autour du monde. En France, espérons, au nom des consommateurs et des entreprises, que l'Autorité continuera à tenir ses promesses numériques faites en février 2020.

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Des outils réglementaires innovants contre le GAFAS : l'Autorité de la concurrence exige des négociations équitables entre Google et les éditeurs de presse

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